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【業務綜述】「公平競爭審查制度與律師業務創新」講座綜述

發布時間:2018年12月24日 作者:公平交易委 責任編輯:業務創新委

20181220日上午,在新世纪平台,由新世纪平台主辦、市律協公平交易法律專業委員會承辦,邀請了深圳大學法學院葉衛平教授,為我市律師舉辦了《公平競爭審查制度與律師業務創新》講座,主講人:葉衛平,主講題目:《公平競爭審查制度與律師業務創新》。該講座主題對開拓深圳高端法律服務市場,推動深圳律師的專業化具有現實意義。該講座由市律協公平交易法律專業委員會主任馮江律師主持。參加人員:市律協公平交易法律專業委員會委員、全市感興趣律師、實習律師等共計20餘人,前兩個小時葉衛平教授進行講解,後半個小時雙方互動,大家進行了熱烈的討論,三大議題如下:                            

一、公平競爭審查制度出台背景

1.促進市場競爭

 

2.協調競爭政策和產業政策關係

1)反壟斷法相關條文:

第一條 為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,制定本法。

第七條 國有經濟占控制地位的關係國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護,並對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。

前款規定行業的經營者應當依法經營,誠實守信,嚴格自律,接受社會公眾的監督,不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。

3. 更有效規制行政性壟斷行為

1)執法案例

①蚌埠市衛生計生委濫用行政權力排除限制競爭案

《蚌埠市公立醫療機構臨床用藥單品種帶量採購詢價公告》確定了30種藥品的品種、規格和劑型及生產企業;競爭性磋商公告對本地和外地經營者設置不同的資質要求

②山東省交通運輸廳濫用行政權力排除限制競爭案

「兩客一危」車輛必須接入省技術服務平台,重型載貨汽車和半掛牽引車必須接入省北斗貨運動態信息平台(平台技術支持單位山東九通物聯網公司);進入山東省市場的車載衛星定位終端,必須通過省技術服務平台的統一調試。 

4. 依法行政和完善市場經濟體制的需要

12013年《國務院機構改革和職能轉變方案》

根據黨的十八大和十八屆二中全會精神,深化國務院機構改革和職能轉變,要高舉中國特色社會主義偉大旗幟,以鄧小平理論、「三個代表」重要思想、科學發展觀為指導,按照建立中國特色社會主義行政體制目標的要求,以職能轉變為核心,繼續簡政放權、推進機構改革、完善制度機制、提高行政效能,加快完善社會主義市場經濟體制,為全面建成小康社會提供製度保障。

22017年十九大報告內容:加快完善社會主義市場經濟體制

「經濟體制改革必須以完善產權制度和要素市場化配置為重點,實現產權有效激勵、要素自由流動、價格反應靈活、競爭公平有序、企業優勝劣汰······深化商事制度改革,打破行政性壟斷,防止市場壟斷,加快要素價格市場化改革,放寬服務業准入限制,完善市場監管體制。」

附:有關競爭政策的規範性文件

       

二、制度內容

20166月《國務院關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》

(一)實體制度

1. 審查對象

行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織制定市場准入、產業發展、招商引資、招標投標、政府採購、經營行為規範、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規範性文件和其他政策措施,應當進行公平競爭審查。

行政法規和國務院制定的其他政策措施、地方性法規,起草部門應當在起草過程中進行公平競爭審查。

2. 審查標準(列舉+兜底條款+例外規定)

1.市場准入和退出標準
  (一)不得設置不合理和歧視性的准入和退出條件,包括但不限於:
  (1)設置明顯不必要或者超出實際需要的准入和退出條件,排斥或者限制經營者參與市場競爭;
   2)沒有法律法規依據或者國務院規定,對不同所有制、地區、組織形式的經營者實施差別化待遇,設置不平等的市場准入和退出條件;
  (3)沒有法律法規依據或者國務院規定,以備案、登記、註冊、名錄、年檢、監製、認定、認證、審定、指定、配號、換證、要求設立分支機構等形式,設定或者變相設定市場准入障礙;
  (4)沒有法律法規依據或者國務院規定,設置消除或者減少經營者之間競爭的市場准入或者退出條件。
  (二)未經公平競爭不得授予經營者特許經營權,包括但不限於:
  (1)在一般競爭性領域實施特許經營或者以特許經營為名增設行政許可;
   2)未明確特許經營權期限或者未經法定程序延長特許經營權期限;
  (3)未採取招標投標、競爭性談判等競爭方式,直接將特許經營權授予特定經營者;
  (4)設置歧視性條件,使經營者無法公平參與特許經營權競爭。
  (三)不得限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務,包括但不限於:
  (1)以明確要求、暗示、拒絕或者拖延行政審批、重複檢查、不予接入平台或者網路等方式,限定或者變相限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務;
  (2)在招標投標中限定投標人所在地、所有制、組織形式,排斥或者限制潛在投標人參與招標投標活動;
  (3)沒有法律法規依據,通過設置項目庫、名錄庫等方式,排斥或者限制潛在經營者提供商品和服務。
  (四)不得設置沒有法律法規依據的審批或者具有行政審批性質的事前備案程序,包括但不限於:
  (1)沒有法律法規依據增設行政審批事項,增加行政審批環節、條件和程序;
  (2)沒有法律法規依據設置具有行政審批性質的前置性備案程序。
  (五)不得對市場准入負面清單以外的行業、領域、業務等設置審批程序,主要指沒有法律法規依據或者國務院決定,採取禁止進入、限制市場主體資質、限制股權比例、限制經營範圍和商業模式等方式,直接或者變相限制市場准入。
   2.
商品和要素自由流動標準
  (一)不得對外地和進口商品、服務實行歧視性價格和歧視性補貼政策,包括但不限於:
  (1)制定政府定價或者政府指導價時,對外地和進口同類商品、服務制定歧視性價格;
  (2)對相關商品、服務進行補貼時,對外地同類商品、服務和進口同類商品不予補貼或者給予較低補貼。
  (二)不得限制外地和進口商品、服務進入本地市場或者阻礙本地商品運出、服務輸出,包括但不限於:
  (1)對外地商品、服務規定與本地同類商品、服務不同的技術要求、檢驗標準,或者採取重複檢驗、重複認證等歧視性技術措施;
  (2)對進口商品規定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準,或者採取重複檢驗、重複認證等歧視性技術措施;
  (3)沒有法律法規依據或者國務院規定,對進口服務規定與本地同類服務不同的技術要求、檢驗標準,或者採取重複檢驗、重複認證等歧視性技術措施;
  (4)沒有法律法規依據,設置專門針對外地和進口商品、服務的專營、專賣、審批、許可;
  (5)沒有法律法規依據,在道路、車站、港口、航空港或者本行政區域邊界設置關卡,阻礙外地和進口商品、服務進入本地市場或者本地商品運出和服務輸出;
   6)沒有法律法規依據,通過軟體或者互聯網設置屏蔽以及採取其他手段,阻礙外地和進口商品、服務進入本地市場或者本地商品運出和服務輸出。
  (三)不得排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動,包括但不限於:
  (1)不依法及時有效地發布招標信息;
  (2)直接明確外地經營者不能參與本地特定的招標投標活動;
  (3)對外地經營者設定明顯高於本地經營者的資質要求或者評審標準;
  (4)通過設定與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關的資格、技術和商務條件,變相限制外地經營者參加本地招標投標活動。
  (四)不得排斥、限制或者強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構,包括但不限於:
  (1)直接拒絕外地經營者在本地投資或者設立分支機構;
  (2)沒有法律法規依據或者國務院規定,對外地經營者在本地投資的規模、方式以及設立分支機構的地址、模式等進行限制;
  (3)沒有法律法規依據,直接強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構;
  (4)沒有法律法規依據,將在本地投資或者設立分支機構作為參與本地招標投標、享受補貼和優惠政策等的必要條件,變相強制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。
  (五)不得對外地經營者在本地的投資或者設立的分支機構實行歧視性待遇,包括但不限於:
  (1)對外地經營者在本地的投資不給予與本地經營者同等的政策待遇;
  (2)對外地經營者在本地設立的分支機構在經營規模、經營方式、稅費繳納等方面規定與本地經營者不同的要求;
  (3)在節能環保、安全生產、健康衛生、工程質量、市場監管等方面,對外地經營者在本地設立的分支機構規定歧視性監管標準和要求。
   3.影響生產經營成本標準
  (一)不得違法給予特定經營者優惠政策,包括但不限於:
  (1)沒有法律法規依據或者國務院規定,給予特定經營者財政獎勵和補貼;
   2)沒有法律法規依據或者未經國務院批准,減免特定經營者應當繳納的稅款;
  (3)沒有法律法規依據或者國務院規定,以優惠價格或者零地價向特定經營者出讓土地,或者以劃撥、作價出資方式向特定經營者供應土地;
  (4)沒有法律法規依據或者國務院規定,在環保標準、排污許可權等方面給予特定經營者特殊待遇;
  (5)沒有法律法規依據或者國務院規定,對特定經營者減免、緩徵或停徵行政事業性收費、政府性基金、住房公積金等。
  (二)安排財政支出一般不得與企業繳納的稅收或非稅收入掛鉤,主要指根據企業繳納的稅收或者非稅收入情況,採取列收列支或者違法違規採取先征后返、即征即退等形式,對企業進行返還,或者給予企業財政獎勵或補貼、減免土地出讓收入等優惠政策。
  (三)不得違法違規減免或者緩徵特定經營者應當繳納的社會保險費用,主要指沒有法律法規依據或者國務院規定,根據經營者規模、所有制形式、組織形式、地區等因素,減免或者緩徵特定經營者需要繳納的基本養老保險費、基本醫療保險費、失業保險費、工傷保險費、生育保險費等。
  (四)不得在法律規定之外要求經營者提供或扣留經營者各類保證金,包括但不限於:
  (1)沒有法律法規或者國務院規定,要求經營者交納各類保證金;
  (2)在經營者履行相關程序或者完成相關事項后,不及時退還經營者交納的保證金。
  4.影響生產經營行為標準
  (一)不得強制經營者從事《中華人民共和國反壟斷法》規定的壟斷行為,主要指以行政命令、行政授權、行政指導或者通過行業協會等方式,強制、組織或者引導經營者達成、實施壟斷協議或者實施濫用市場支配地位行為。
  (二)不得違法披露或者違法要求經營者披露生產經營敏感信息,為經營者實施壟斷行為提供便利條件。生產經營敏感信息是指除依據法律法規或者國務院規定需要公開之外,生產經營者未主動公開,通過公開渠道無法採集的生產經營數據。主要包括:擬定價格、成本、生產數量、銷售數量、生產銷售計劃、經銷商信息、終端客戶信息等。
  (三)不得超越定價許可權進行政府定價,包括但不限於:
  (1)對實行政府指導價的商品、服務進行政府定價;
  (2)對不屬於本級政府定價目錄範圍內的商品、服務制定政府定價或者政府指導價;
  (3)違反《中華人民共和國價格法》等法律法規採取價格干預措施。
  (四)不得違法干預實行市場調節價的商品和服務的價格水平,包括但不限於:
  (1)制定公布商品和服務的統一執行價、參考價;
  (2)規定商品和服務的最高或者最低限價;
  (3)干預影響商品和服務價格水平的手續費、折扣或者其他費用。

5.兜底條款

沒有法律、法規依據,各地區、各部門不得制定減損市場主體合法權益或者增加其義務的政策措施;

不得違反《中華人民共和國反壟斷法》,制定含有排除、限制競爭內容的政策措施。

6. 例外規定

 屬於下列情形的政策措施,如果具有排除和限制競爭的效果,在符合規定的情況下可以實施:

1)維護國家經濟安全、文化安全或者涉及國防建設的;

2)為實現扶貧開發、救災救助等社會保障目的的;

3)為實現節約能源資源、保護生態環境等社會公共利益的;

4)法律、行政法規規定的其他情形。

(二)實施機制

1. 自我審查(審查方式)

政策制定機關在政策制定過程中,要嚴格對照審查標準進行自我審查。

經審查認為不具有排除、限制競爭效果的,可以實施;具有排除、限制競爭效果的,應當不予出台,或調整至符合相關要求后出台。

沒有進行公平競爭審查的,不得出台。

2. 競爭倡導

有關部門要切實加大宣傳培訓力度,加強政策解讀和輿論引導,增進全社會對公平競爭審查制度的認識和理解,為公平競爭審查制度實施營造良好的輿論氛圍和工作環境。

3. 競爭評估

對建立公平競爭審查制度后出台的政策措施,各級人民政府及所屬部門要在定期清理規章和規範性文件時,一併對政策措施影響全國統一市場和公平競爭的情況進行評估。鼓勵委託第三方開展評估。

對經公平競爭審查后出台的政策措施,政策制定機關應當對其影響全國統一市場和公平競爭的情況進行定期評估。經評估認為妨礙全國統一市場和公平競爭的,應當及時廢止或者修改完善。

定期評估可以每三年進行一次,也可以由政策制定機關根據實際情況自行決定。自行決定評估時限的,政策制定機關應當在出台政策措施時予以明確。

例外規定:政策制定機關應當說明相關政策措施對實現政策目的不可或缺,且不會嚴重排除和限制市場競爭,並明確實施期限。  

政策制定機關要逐年評估相關政策措施的實施效果。實施期限到期或未達到預期效果的政策措施,應當及時停止執行或者進行調整。

4. 意見徵詢和諮詢

制定政策措施及開展公平競爭審查應當聽取利害關係人的意見,或者向社會公開徵求意見,並在書面審查結論中說明徵求意見情況。

利害關係人範圍:相關市場競爭的經營者、上下游經營者、消費者以及政策措施可能影響其公平競爭的其他市場主體。

政策制定機關開展公平競爭審查,可以徵求專家學者、法律顧問、專業機構的意見。徵求上述方面意見的,應當在書面審查結論中說明有關情況。

政策制定機關可以就公平競爭審查中遇到的具體問題,向履行相應職責的反壟斷執法機構提出諮詢。

5. 信息公開

有關政策措施出台後,要按照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開;

執法監督的案件情況和處理建議要向社會公開。

評估結果應當向社會公開。

6. 工作指導

國家發展改革委、國務院法制辦、商務部、工商總局要會同有關部門,建立健全工作機制,指導公平競爭審查制度實施工作,並及時總結成效和經驗,推動制度不斷完善,在條件成熟時組織開展第三方評估

國家發展改革委、國務院法制辦、商務部、工商總局要會同有關部門,抓緊研究起草公平競爭審查實施細則,進一步細化公平競爭審查的內容、程序、方法,指導政策制定機關開展公平競爭審查和相關政策措施清理廢除工作,保障公平競爭審查制度有序實施。

各省級人民政府要抓緊研究制定具體工作措施和辦法,落實制度要求,並從2017年起在本行政區域內逐步推開,指導市縣級人民政府及所屬部門開展公平競爭審查。

7. 執法監督

對涉嫌違反公平競爭審查標準的政策措施,任何單位和個人有權舉報,有關部門要及時予以處理;

涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》的,反壟斷執法機構要依法調查核實,並向有關上級機關提出處理建議。

三、公平競爭審查制度的實施進展

1.中央實施進展

1)國務院辦公廳關於同意建立公平競爭審查工作部際聯席會議制度的函(201612月)

聯席會議由發展改革委、教育部、科技部、工業和信息化部、民政部、財政部、國土資源部、環境保護部、住房城鄉建設部、交通運輸部、水利部、農業部、商務部、文化部、衛生計生委、人民銀行、國資委、稅務總局、工商總局、質檢總局、新聞出版廣電總局、食品藥品監管總局、知識產權局、法制辦、銀監會、證監會、保監會、能源局等28個部門和單位組成。
  聯席會議由發展改革委主要負責同志擔任召集人,發展改革委、財政部、商務部、工商總局分管負責同志擔任副召集人,其他成員單位分管負責同志為聯席會議成員

2)《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》(201710月)

國家發展改革委、財政部、商務部、國家工商行政管理總局、國務院法制辦會同有關部門研究制定

3)三部委2017-2018清理現行 (排除限制競爭政策措施的工作方案)

清理主體:誰制定,誰清理

清理範圍和重點:

1)設置不合理和歧視性的准入和退出條件

2)限定經營、購買、使用特定經營者提供的商品和服務

3)對外地和進口商品、服務實行歧視性價格和歧視性補貼

4)限制外地和進口商品、服務進入本地市場,或者阻礙本地商品運出、服務輸出

5)排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動

6)強制經營者從事《反壟斷法》規定的壟斷行為

清理步驟:自查梳理-審核排查-公開清廢-總結彙報-督促核查

清理要求:層層落實責任-強化社會監督-加強反壟斷執法-加強宣傳報道

2.地方實施進展

1)地方實施進展——實施意見

       

3. 深圳市公平競爭審查制度的推進

實施意見、聯席會議制度、督查、第三方評估、相關案例

1)關於第三方競爭評估的討論

① 關於「知識產權聯盟」 規定的討論

② 關於「指定交易」 條款討論

③ 關於「當地註冊」條款討論

④ 關於「專項資金」規定討論

2)關於知識產權協作指引等問題的討論

協作組織:

「代表產業成員對外談判,獲取、出讓知識產權,維權等事宜」;「在重大海外知識產權突發事件中,及時協調成員,發表統一意見、採取協同措施」;「協調成員海外知識產權併購行為,或者提供知識產權併購服務」

「企業海外知識產權協作活動中應善意履行合同義務,協作方可約定針對觀望行為、中途退場行為、搭便車行為、首先妥協等行為的違約責任及解決方式」

「企業可聯合設立海外知識產權協作基金」

先進管理體系資金資助:

「在本市依法註冊、登記及設立,並在本市範圍內獲得有效的食品生產許可證」

先進標準專項資金資助:

「凡在本市註冊(登記或依法設立)的企事業單位、社會團體和產業聯盟(財政核撥單位除外),可以依照本辦法的有關規定申請專項資金資助」

食品安全篩查和檢測補貼資金:

在本市註冊並經營2年以上

以上講座三大部分,與會律師、專家學者進行了熱烈的討論,大家一致認為,葉衛平 教授用他多年教學研究的豐富的經驗、諳熟的法律,精湛知識,為大家分享了一堂難得精彩新穎的「公平競爭審查制度與律師業務創新」高端課,為深圳律師創新業務領域提供了路徑,給大家留下了深刻的印象。

(與會者觀點僅代表自己的觀點,並不代表律協觀點)

供稿人:新世纪平台公平交易法律專業委員會

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