實收之外出賣人需要知道的麻煩事

周爭鋒 發表於[2018-12-03]

       前天開庭,案件本來是很簡單,買受人合同簽訂后第二天就表示首期款沒辦法籌集,合同無法繼續履行,承擔違約責任是沒有任何問題的,問題出在出賣人,合同約定委託擔保公司額度贖樓,出賣人在合同簽訂后辦理的卻是委託自己的親屬代為贖樓,出賣人沒有按照合同約定履行自己的合同義務,也存在違約行為。違約就違約了,不提交公證委託書買受人也不知道,問題是他作為證據提交了,自己證明沒有按照合同履行。
       開完上面的庭,按照履約時間隨手寫了一個提綱,今天就來說下實收之外出賣人需要知道的麻煩事。
        一、簽訂買方主體變更書或備註中約定買受人可以指定第三人過戶
       1、主體變更確認書,能不簽訂就不簽訂,簽訂主體變更確認書有可能就是出賣人賣房麻煩的開始。
       買受人要求籤訂主體變更確認書,說明一個問題,就是和你談判交流合同履行細節的買受人有可能是職業投資房產的,一個業餘選手最好不要和職業選擇做交易。現在很多中介公司標配的流程就是合同簽訂后,要求出賣人配合簽訂空白的買方主體變更確認書,說現在交易都這樣,實際上買受人在購買房產前就應落實好自己的購房資格及貸款資格,完全不需要這樣。
       實踐中碰見簽訂多份空白買方主體變更確認書的,試想下如果在每一份上籤訂不同的新買家,出賣人構成一房多賣,這責任追究起來,出賣人房子都賠光還不夠。
       2、備註中約定買受人可以指定第三人過戶,外地很多法院認為買受人在合同中約定可以指定第三人過戶,為炒房為目的訂立的房屋買賣合同不成立,天津、蘇州、佛山等地法院已有這樣的判例。深圳還沒有聽說有法院判定買受人可以指定第三人過戶這樣的合同不成立,不過深圳有一個對出賣人非常不利的判例,在(2016)粵03民終13103號案件中,深圳中院認為「涉案合同約定,買方有更名權,……合同並未約定更名權的行使次數」,也就是說買受人在合同履行過程中可以反覆變更買受人,出賣人無權拒絕。
       3、為了不給自己添麻煩,碰見要求籤訂買方主體變更確認書和備註中約定買受人可以指定第三人過戶的買受人,出賣人還是掂量下分量,不要急於簽字。不要簽訂多份空白主體變更確認書,出現糾紛后儘可能控制住買方主體變更確認書的原件,或取證證明糾紛發生時買方主體變更確認書的真實狀態。
       買方主體變更確認書是買受人逃避違約責任的利器,試想下,買受人拿著空白主體變更書,找個沒有任何財產的人在上面簽字,你比如他八旬老母,你除了沒收定金,還指望通過訴訟追究其他違約責任那是做夢。
       在我代理的(2017)粵03民終11336號中,一審買受人確認新買受人在國外沒有在主體變更書上簽字,到了二審居然從中介公司拿到原件簽上名字,作為新證據提交,辯稱新買受人已經在買家主體變更確認書上簽字,買家主體已經變更。深圳中院最後的認定「關於主體變更問題,根據呼X在一審中的陳述及提交的證據,劉xx至本案起訴之前仍未在主體變更確認書上簽字,李xx不確認合同主體發生變更,原審法院認定涉案合同主體未發生變更的法律效果依據充分,本院予以確認。呼x、劉xx上訴主張劉xx是涉案合同主體理由不充分,本院不予採納。」
       二、定金問題
       1、很多人認為自己沒有收到定金,雙方的房屋買賣合同不生效,這個認識有偏差,除非合同中有約定,合同生效的條件是出賣人收到定金。還有一種錯誤的認知,法庭上出賣人經常答辯,中介收取的定金,還沒有轉付,自己沒有收到,問題是現在的二手房買賣合同中普遍約定定金由中介方託管,買受人支付給託管方視為出賣人已經收到,這樣的抗辯實際上沒有任何意義。
       2、定金合同是實踐性合同,定金的數額看實際履行不看合同約定多少,最好一次性收齊全部的定金。買受人支付定金數額不足時,不可貿然單純以買受人定金支付不足的理由解約。雖然實踐中有法官不考慮定金是實踐性合同問題,判決買受人不按合同約定支付定金構成違約,但是必須指出,還有大量的案件法院是認為買受人少支付定金是不構成違約的。法律依據就是《擔保法》司法解釋第一百一十九條的規定:「實際交付的定金數額多於或者少於約定數額,視為變更定金合同;收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的,定金合同不生效。」
       在(2010)深中法民五終字第1373號判決書中,就該問題說理如下「根據擔保法的規定,定金合同自當事人實際交付定金為合同生效要件,因此,定金合同屬於實踐性合同,所以當事人訂立定金合同后不履行定金交付義務的,不構成違約,無需承擔違約責任。對於定金合同訂立后當事人少交付定金的,有關法律根據定金合同的實踐性,規定當事人實際交付的定金數額為實際生效的定金數額,對於少交的部分,不能強制履行。當事人對於不足額的定金拒絕接受的,定金合同不生效。當事人接受了不足額的定金,實際接受的定金額即為定金範圍,對於未交部分無權要求對方補交。」
       3、買受人把定金打入監管方起,定金的所有權人就變成了出賣人,為避免買受人違約后,依據現有中介公司的定金監管協議條款,出賣人無法取得屬於自己的監管定金或交房保證金,應在定金監管協議中增加有關監管時間的約定,時間到了定金或交房保證金應由監管方轉付給出賣人。
       依據現有某中介公司的監管協議條款,交易過程中買賣雙方一旦出現糾紛,中介公司放款的條件,一個是買賣雙方協商共同申請,第二個是依據法院判決或仲裁裁決支付。碰見買受人違約,出賣人要想拿回定金,就必須打官司,問題是有些案件得不償失,為了一兩萬的交房保證金,再支付一筆高額的律師費去打官司不值得,法院不一定就支持高於定金的違約責任。
       最後這些交房保證金,就一直留在了中介公司,成了他們的資產。更有些中介公司,在出賣人已經按照監管協議的約定辦理了查檔手續顯示無抵押無查封或出具了公證委託書、交付紅本房產證給中介,達到三方約定的放定金條件,因為買受人違約,通知中介公司不放定金,就一直扣押定金,嚴重侵犯了出賣人的財產權益,有約定而不按照約定執行,這就是無賴行為。
       三、付款方式的選擇
       1、合同中只約定買受人按揭貸款,沒有約定按揭貸款不能后買受人需在知道后多少日內一次性付款,不要想當然的認為買受人貸款不能就應該一次性付款。因合同事前沒有就買受人按揭貸款不能做出安排,屬於約定不明,出賣人要想解除合同,只能在符合法定解除時解除。因此出賣人應該在合同中增加買受人按揭不能的處理辦法,是買受人一次性付款,還是解除合同沒收定金或是其他處理方式。
       深圳中院在(2016)粵03民終10845號中對該問題是這樣認定的,「因涉案合同既未約定梁xx取得銀行貸款承諾的期限,也未約定梁xx付清全部購房款的期限,對不能取得貸款后的付款事項亦未作出約定,在雙方就此未能達成補充協議的情況下,對於梁xx支付剩餘房款的方式和期限則應根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第四、五項的規定予以確定,即由廖xx、翁xx、孫x、翁xx指定支付剩餘款項的必要準備期限,在梁xx超出該必要準備期限15個工作日仍未履行付款義務的前提下,廖xx、翁xx、孫x、翁xx按約方享有約定解除權。其次,在梁xx未能取得銀行貸款的情況下,如廖xx、翁xx、孫x、翁xx對梁xx的付款履約能力存在懷疑,根據《中華人民共和國合同法》第六十八條、第六十九條關於行使不安抗辯權的規定,在及時通知梁xx且梁xx在合理期限內仍不能履行付款義務的前提下,廖xx、翁xx、孫x、翁xx依法方享有法定解除權。」
       廣東省高院在(2017)粵民再200號中,對買受人發函單方通知變更付款方式,由按揭貸款變成一次性付款問題的看法,「房產買賣中,付款是買方最核心的義務,但買方一次性付款並非一定有利於賣方的利益。與銀行按揭貸款相比,買方是否具備一次性付款的能力,是否能按時付款,對賣方來說,存在一定不確定性。是否接受一次性付款,是賣方考量是否繼續交易的重要因素。對此,是否有利保障交易,保護交易雙方的合法權益,不能單從買方或賣方單一角度來作出認定。且變更合同履行方式,應首先判斷當事人是否協商一致。」
       2、首期款監管是買賣雙方共同的合同義務,在買受人沒有在合同約定時間申請辦理時,出賣人應主動發函予以催告,避免事後說不清是誰不依據合同履行。出賣人沒有催告,中介作證是出賣人不配合辦理,出賣人可能會敗訴。超過約定時間,出賣人又配合辦理首期款監管,屬於用實際行動變更合同約定,不能在以此抗辯買受人違約,只能追究買受人遲延履行的責任。雙方在買賣合同中關於首期款事項的約定,會被以後簽訂的首期款監管協議變更,比如監管金額和監管時間。
       3、雙方簽署的高評高貸協議及協商按照最低計稅評估價過戶的協議,屬於雙方串謀損害銀行、國家的稅收利益,自始無效,對雙方沒有法律約束力,出賣人可以不按照該約定履行。辦理高評高貸手續,對出賣人而言沒有任何的好處,可能面臨過戶后買受人抵押后銀行拒絕放款。現實中,我已經遇見多起此類案件。現在很多高評高貸協議約定首期款要提前返還給買受人,就等於把高評高貸的風險全部轉移給出賣人,對出賣人而言這是災難性的。
       4、買賣合同中有必要約定下買受人取得貸款承諾書的最後時間,也可以對配合買受人更換銀行辦理按揭貸款的次數有所約定。在買受人貸款事項上,約定的越明確,實際上對出賣人越有利。
       四、租約、學位和戶口問題
       1、在出售房產前應取得租客放棄優先購買權的書面證明,不然租客可以行使優先購買權阻止交易進行,出賣人強行驅趕租客,租客可以訴訟租賃合同繼續履行予以反制,對出賣人而言,租客可以用此方式耗死出賣人。
       2、買賣合同中約定沒有租客,出售後就不要在合同期間,貪圖小利隱瞞買受人租賃他人,一旦達到買賣合同約定的交房條件,租客拒不搬離,買受人可以追究出賣人遲延履行的違約責任,一天按照合同價的萬分之四或五計算違約金。
       3、已經辦理了租賃合同備案的,要在租客搬離時,及時辦理備案登記的變更手續。租客搬離,但是沒有辦理租賃備案登記的變更,租客仍有可能依據手中的租賃備案憑據申請學位。在合同明確出賣人保證房產有學位時,出賣人沒有使用過學位,並不能保證已經搬走的租客沒有私下使用或自己的上一任業主有沒有使用,應考慮的周全些,儘可能地親自了解清楚,避免過戶后還有糾紛,可以電話到對應學校的辦公室核對或到網上查詢。一旦法院認定學位對房屋買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響,支持買受人解除合同的主張,那就悲劇了。
       4、合同對出賣人遷出戶口的時間有明確約定,出賣人應按照約定履行,不然會被追究遲延履行的違約責任。在深圳,雖然買受人在房產過戶后,可以申請強制遷移出賣人的戶口,但是他就是不申請,就是要去法院追究出賣人遲延履行的違約責任,出賣人還真的要賠錢。
       五、贖樓註銷抵押登記問題
       1、贖樓的正確理解是不但要還清按揭銀行貸款,還要到不動產登記中心註銷抵押登記手續,只是還清銀行貸款,取得銀行的結清證明和委託辦理註銷登記的委託書,贖樓義務不算完成。有些中介公司的通常做法是,出賣人拿到銀行結清證明后,把辦註銷抵押登記的時間預約在遞件過戶前,儘可能的一次性辦理兩件事,但是嚴格按照合同條款理解,在遞件過戶前,出賣人沒有在合同約定的時間內辦理完畢註銷抵押登記手續,超過合同約定時間,已經構成違約。特別是業主自己贖樓時,一定要正確地理解贖樓的準確含義,要在合同約定的時間內不但要拿到結清證明還要註銷抵押登記。
       2、贖樓是出賣人的主要合同義務,約定出賣人實收也不改變這一合同義務,贖樓不能出賣人構成違約。沒有出賣人或其委託的代理人申請贖樓,銀行不會依據買受人的申請贖樓,除非有司法機關的強制介入。這是由合同的相對性原則決定的,買受人和出賣人的抵押權銀行沒有法律上的合同關係。
       贖樓不能的責任一般在出賣人,除非有證據證明是買受人的責任。例如買受人和出賣人及擔保公司簽訂贖樓協議,約定用一筆款的方式贖樓,也就是用買受人的按揭貸款,償還出賣人的按揭欠款。但是在深圳實行三價合一后,一筆款贖樓的業務,應該不存在了,三價合一政策要求,尾款應該在買受人房產抵押後放款。受此政策影響,東莞的所謂快貸業務也取消了,因為三價合一政策要求,抵押后才能放尾款。
       深圳三價合一政策的要求:「商業銀行辦理房屋貸款業務,要以房地產信息系統中查詢到的網簽合同和住房套數查詢結果作為審核依據,並以網簽備案合同價款和房屋評估價的最低值作為計算基數確定貸款額度。不動產權登記系統將對網簽合同相關價款與購房貸款額進行自動比對,對未按本通知要求核定貸款額度的銀行抵押登記申請,系統將自動攔截並予以退文,並將相關違規情況報監管部門核查。」
       3、公證委託書的條款應核對清楚,最近我代理的一個案件,同一個公證書文號的幾份授權書,裡面授權的具體內容卻不一樣,擔保公司給當事人看的時候是一個版本,剩餘的公證書裡面夾雜其他的內容,公證員疏於審核,導致同一公證文號,公證書裡面授權的內容不相同。
       4、買賣合同約定委託擔保公司額度贖樓,出賣人要想變更成現金贖樓或自行贖樓,需要和買受人協商一致。套用省高院解釋買受人不能隨意變更一次性付款的邏輯,在房產買賣中,贖樓是出賣人最核心的義務,但出賣人變更額度贖樓方式為現金贖樓或自行贖樓不一定就有利於買受人的利益。與擔保公司額度贖樓相比,現金贖樓的確速度更快,但是費用高昂。是否接受業主自行籌集資金贖樓,也是買受人考量是否繼續交易的重要因素,有擔保公司的參與,在出賣人委託擔保公司贖樓時,擔保公司會做交易風險排查,調查出賣人的徵信及涉訴負債情況,同時也會核查買受人的購房資格情況。對此,是否有利保障交易,保護交易雙方的合法權益,不能單從能不能減少買受人的費用單一角度來作出認定。且變更合同履行方式,應首先判斷當事人是否協商一致。
       5、出賣人可以在合同中約定直接保管房產證原件,但是如果約定中介保管的,應按照合同約定的時間,及時提交給中介公司保管,並索取保管證明。合同履行過程中買受人違約,出賣人取回房產證原件時,也應該有可以證明出賣人已經按照合同約定時間提交中介保管時間的證據,可以在返還保管證明原件時,複印一份複印件讓中介證明該證明原件已經收回。不然,一旦出現糾紛,出賣人無法證明已按約定交付房產證的該事實,有冤也無處申。
       六、遞件、過戶、抵押問題
       1、遞件不等於過戶,遞件只是雙方提出過戶申請,過戶指的是在不動產登記簿中變更房產的所有權人。在深圳,一般提出遞件申請后5個工作日,買受人就可以繳納稅款領取房產證,買受人不在規定時間內交稅的,最長可以拖延的法定最長時間是30個自然日,到期還不納稅就按退件處理。實踐中有買受人也拖延時間的,主要是不想買房產知道出賣人和其他人有糾紛,故意拖延給出賣人的債權人查封提供便利。出賣人和其他人有糾紛不能讓買受人提前知悉,你想快,他就偏要慢,特別是房價下跌時慢了對他有好處。
       2、房產過戶后買受人抵押前是出賣人風險最大的時候,買受人怠於履行合同義務不及時辦理抵押登記手續,出賣人要及時查封房產,避免出現房產被買受人轉移給他人,買受人抵押給自然人、其他銀行或被買受人的債權人申請查封。為避免風險,可以在過戶前辦理用買受人名義委託其他人辦理抵押登記的公證授權,特別是墊資公司給買受人提供高額墊資時,尤其應防範買受人過戶后不抵押。
        七、出賣人解約后問題
       1、出賣人發函解除合同時,應把解除合同的抄送擔保公司及中介公司,表明立場,尤其是持有公證委託書的擔保公司一定要通知到,避免擔保公司以自己沒有收到出賣人終止交易通知的理由,私下繼續和買受人交易。有必要的話,應到原公證處公證一份解除公證委託的聲明發送給擔保公司,安全起見,抵押權銀行也要郵寄。現實生活中,有些擔保公司和中介公司的膽子實在是太大了,買受人已經違約,出賣人已經發函解除合同,他們背著出賣人照樣和買受人繼續交易,理由是出賣人沒有通知他們,他們不知情。
       2、出賣人在合同解除後有減損的注意義務。不管是買受人構成違約,還是出賣人構成違約,合同解除后出賣人應積極配合買受人解除首期款監管手續。出賣人解約后,應處理好和擔保公司的債務關係,及時結清款項,出賣人沒有及時採取措施致使損失擴大的,無權就擴大的損失要求賠償。


——周爭鋒2018年11月30日寫於深圳
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